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处理担保纠纷案件秘笈 诉前保全要提供担保吗

发布时间:2022年01月22日 来源:广州合同律师 浏览:266
[导读]:  宋律师,广州合同律师,现执业于,执业以来,坚持“受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用”的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负

 宋律师广州合同律师,现执业于 ,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

  

处理担保纠纷案件秘笈

如何认定担保合同有效、无效 对合同效力的确认,是所有涉及合同纠纷案件首先应当解决的问题,担保纠纷案件也不例外。担保合同的效力一方面取决于主合同的效力,另一方面也取决于自身原因。 1、首先应审查主合同的效力。 根据《担保法》第五条 担保合同是主合同的从合



  如何认定担保合同有效、无效


  对合同效力的确认,是所有涉及合同纠纷案件首先应当解决的问题,担保纠纷案件也不例外。担保合同的效力一方面取决于主合同的效力,另一方面也取决于自身原因。


  1、首先应审查主合同的效力。


  根据《担保法》第五条 担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。


  值得注意的是:《担保法》又同时承认独立担保的法律地位,《担保法》第五条规定;….,担保合同另有约定的,按照约定;。在企业担保合同条款中也常表述;本担保是独立的、无条件的和不可撤销的担保,不因贷款合同的无效而无效;


  实际上,我国对独立担保的态度是针对国际、国内区别对待的。《最高院关于适用<担保法>若干问题的解释》对此作了解释:认为独立担保合同仅适用于国际经济活动中,不能适用于国内担保,国内担保合同作出上述约定无效。


  因此,如果国内担保所涉及的主合同债权因主合同无效而不存在,担保合同随主合同的无效而无效,不因当事人之间的约定而独立有效。


  2、其次应审查担保合同的效力。


  主合同有效,并不意味着担保合同就一定有效,担保合同也会因自身原因而无效或未生效。由于《担保法》对各种担保合同的效力有着不同的规定,实际操作中应当根据法律法规对抵押担保、保证担保、质押担保等效力分别予以确定。


  另外还应当注意的是:担保合同因自身原因无效,包括全部无效和部分无效,部分条款无效的,不影响合同其他部分的效力。如《担保法》和《担保法解释》对抵押担保、质押担保均禁止流质条款,禁止抵押权人或质权人不经任何合法程序就成为该抵押物或质物的所有权人。如果当事人在合同中有流质条款的约定,该内容无效,但该内容的无效不影响担保合同其他部分内容的效力,当事人仍应当受合同其他条款的约束,担保人也并不因此就一定减轻或免除担保。


  最后提醒,如果是对外担保,还有其特殊程序要求。


  最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六条 有下列情形之一的,对外担保合同无效:


  未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;


  未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;


  为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;


  无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;


  主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保。但法律、法规另有规定的除外。


  担保合同的范围、数额、担保权行使方式


  《担保法》规定的担保范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等相关费用,合同另有约定的,按照约定。担保数额是指担保人向债权人承担保证、抵押、质押等担保的具体金额,并不完全等同于担保范围。有的担保合同,当事人对担保范围、担保数额作了明确的约定,则担保人仅在约定的担保范围、数额内承担担保。如果合同中没有约定,则各担保人都有担保全部债权实现的义务,但是抵押人和出质人仅以抵押物、质物的价值为限承担。


  实践中必须注意的是:在同一债权上保证和担保物权共存的情况下,债务人自己提供物的担保与第三人提供物的担保在处理上是有区别的。


  《担保法》规定;同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证。;保证肯定是债权人、债务人以外的第三人所提供,而物的担保,既可能是第三人所提供,也可能是债务人自己所提供。当物的担保为债务人自己所提供时,要求债务人首先用自己提供的财产来满足债权人的债权,不足部分再由保证人承担清偿。但是当物的担保是由第三人提供时,也就是所谓的双重担保时,《担保法解释》对《担保法》的上述规定作了限制性解释:最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释


  第一百二十八条 债权人向人民法院请求行使担保物权时,债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。


  同一债权既有保证又有物的担保的,当事人发生纠纷提起诉讼的,债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。


  在这种情况下,当债务人不能履行债务时,债权人就具有一种选择权,即可以斟酌对自己有利的方式,选择行使担保物权,或是行使担保债权,而非必须先行使担保物权。


  最后,至于担保权实现的优先性,顺序性,在实践中是相当复杂的,在此也无法铺开详细解释,仅此简单罗列说明:


  1、法定登记抵押权的优先性


  土地使用权,建筑物,林木,汽车,轮船,飞行器,企业设备


  --登记时间不在同一天的,先登记优先


  --同一天在不同法定部门登记,同一顺序


  2、自愿登记抵押权的优先性


  ---都已登记的,以登记顺序为准


  ---同一天登记的,处于同一顺序


  ---登记的优先于未登记的


  ---都未登记的,处于同一顺序


  3、抵押权与所有权混同的优先性保留:


  同一物上成立两个以上抵押权的,顺序在先的抵押权与该财产所有权归于一人时,该所有人的先位抵押权仍可对抗后位抵押权


  4、不同担保物权之间的优先性


  留置权》登记的抵押权》质押权》未登记的抵押权


  建设工程上承包人享有的法定抵押权优先于约定抵押权


  船舶优先权---留置权---抵押权


  5、发包人未按约定支付价款的,承包人可以催告其在合理期限内支付,逾期不付的,除按照建设工程的性质不宜折价,拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将工程折价,也可申请法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就折价或者拍卖的价款优先受偿


  担保法解释


  6、当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的,视为顺序相同。


  因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的,抵押物第一次登记的日期,视为抵押登记的日期,并依此确定抵押权的顺序。





如何认定担保合同有效、无效 对合同效力的确认,是所有涉及合同纠纷案件首先应当解决的问题,担保纠纷案件也不例外。担保合同的效力一方面取决于主合同的效力,另一方面也取决于自身原因。 1、首先应审查主合同的效力。 根据《担保法》第五条 担保合同是主合同的从合




  7、同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。


  海商法


  8、船舶所有人转让已经租出的船舶所有权,定期租船合同约定的当事人权利义务不受影响,但是应当及时通知承租人。船舶所有权转让以后,原租船合同由受让人和承租人继续履行


  担保期间、诉讼时效


  诉讼时效是权利人在实体权利受到损害时请求司法保护的期间,诉讼时效届满,权利人丧失胜诉权,实体权利和程序上的起诉权并不消灭。


  担保期间性质属于除斥期间,是债权人要求担保人承担担保的权利存续期间,是不变期间,不因任何事由中止、中断或者延长。担保期间届满,债权人要求担保人承担担保的实体权利归于消灭,担保人免除担保。


  关于保证部分


  保证期间、保证合同诉讼时效以及与主债务诉讼时效这三者之间的关系十分密切,诉讼中,担保人经常会就此提出抗辩,同时由于这三者在保证、物的担保的不同情况下相互之间的关系并不相同,因此在审判中必须充分注意三者的区别与联系。


  最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释


  第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。


  保证合同约定保证人承担保证直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。


  第三十三条 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。


  第三十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。


  连带保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证的,从债权人要求保证人承担保证之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。


  第三十六条 一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。


  一般保证和连带保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。


  第三十七条 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。


  我们可从以下三点来把握:


  1、注意审查是否已经超过保证期间。


  2、注意审查保证合同诉讼时效的起算点。值得注意的是,一般保证和连带保证的保证合同的诉讼时效是不同的。一般保证,债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证合同诉讼时效的起算点为判决或仲裁裁决生效之日;连带保证,其诉讼时效的起算点为债权人向保证人提出履行保证之日。


  3、注意审查主合同诉讼时效是否对保证合同诉讼时效产生影响。虽然主合同与保证合同是两个各自独立的合同,但两者之间具有密切关系,主合同诉讼时效的中止、中断会对保证合同诉讼时效产生影响。实践中应当注意的是:在主合同诉讼时效中断是否导致保证合同诉讼时效中断问题上,一般保证和连带保证是不同的。在一般保证的情况下,债权人必须首先向主债务人提起诉讼或者申请仲裁,而不能直接单独起诉保证人。一旦债权人以上述方式主张自己的权利,主合同的诉讼时效中断,保证期间的作用消灭,保证合同的诉讼时效开始发生作用,保证债权的诉讼时效亦同时中断。而在连带保证时,情况则有所不同。与一般保证相比,连带保证具有很大的独立性,债权人可以直接向保证人主张权利。一旦债权人向保证人主张权利,则保证期间归于消灭,诉讼时效制度开始起作用,并且开始计算诉讼时效。


  关于担保物权部分


  担保物权在我国担保法的规定中有抵押权、质权、留置权。由于留置权是在债务人不能履行之后因法律的直接规定而产出,其设立与当事人的意志无关,一般不产生以上问题。所以,在此仅在抵押权、质权范围内展开。


  专业合同律师认为以下几点是最为重要的:


  1、约定或登记的担保期间并不能消灭担保物权。根据《担保法》的规定,抵押权、质权可以因抵押权、质权的行使而消灭,可以因所担保的债权消灭而消灭,也可以因抵押物、质物的灭失而消灭,但并不因担保期间而消灭。《担保法解释》也规定,担保期间;对抵押物权的存续不具有法律约束力;,这个规定否定了担保期间可以消灭担保物权。


  之所以产生以上这些现象,其根本原因是因为我国法学中的重要原则物权法定原则。


  2、担保物权与主合同诉讼时效之间的关系,尤其是主合同诉讼时效完成对担保物权的影响。主合同诉讼时效的完成,仅发生债权胜诉权消灭的后果,债权本身并不消灭。由于债权不消灭,所以并不导致担保物权的消灭。但这并不意味着担保物权除了法定的消灭方式外,就可永远存在,担保物权也可以因一定期间的经过而消灭。


  《担保法解释》对担保物权的存续期间作了限制性的规定,第十二条;…,担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。;


  这表明主债务诉讼时效完成后,担保物权人应当在两年内行使担保物权,超过期间行使权利的,法院不予支持。







诉前保全要提供担保吗

  诉前保全是当事人在情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情况下,向人民法院申请采取的财产保全措施。但财产保全涉及到被申请人的财产利益,那么诉前保全要提供担保吗那个为您整理了相关法律知识,以供参考。



  一、诉前保全要提供担保吗


  根据《民事诉讼法》第一百条的规定,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。 人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。 人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。




  二、诉前财产保全担保费用


  根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第五条,人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的,担保数额不超过请求保全数额的百分之三十;申请保全的财产系争议标的的,担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。利害关系人申请诉前财产保全的,应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的,人民法院可以酌情处理。财产保全期间,申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的,人民法院可以责令其追加相应的担保;拒不追加的,可以裁定解除或者部分解除保全。


  三、诉前财产保全的管辖法院


  诉前财产保全由被保全财产所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院进行管辖。人民法院应当在接受保全申请后48小时内作出裁定;裁定保全的,应当立即开始执行。


  诉前保全要提供担保吗这个问题的答案是肯定的。申请人因为自己的利益请求对被申请人的财产进行强制约束,应当在法院的责令下提供相应的担保。如果拒绝,则法院将会驳回诉前保全的申请。如有其他相关问题,请咨询。







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